福州毒品犯罪辩护律师—非法集资犯罪案件证据审查疑难问题

姜淑珍、刘丽娜（北京市人民检察院）

《人民检察》2019年第14期

非法集资犯罪属于涉众型经济犯罪中的常见形态,包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。近年来,非法集资犯罪呈现“井喷”态势,涉案数额、集资参与人数等指标屡创新高,严重破坏国家金融秩序,影响社会和谐稳定。同时此类案件的办理较为复杂,证据收集与审查颇有难度。为预防和打击此类犯罪,笔者以北京市检察机关近一年来办理的非法集资案件为样本,重点分析证据审查中的疑难问题,并提出对策和建议。

2018年,北京市检察机关共办理非法集资审查起诉案件1319件,涉案人数2615人。案件主要呈现五大特点。

（一）案件数持续增长,大案要案不断出现

在当前打击非法集资犯罪持续高压的态势下此类案件数量仍然激增,且涉案金额居高不下。些大案要案动辄涉及集资参与人数众多,严重影响社会经济秩序。

（二）犯罪分子四处撒网,繁华商业区为重灾区

非法集资案件的分布区域仍然相对集中,绝大多数案件发生在核心商务区和中心城区,但也有向郊区蔓延的态势。此类案件还呈现跨区域犯罪特征,不少涉案公司在全国各地设立分公司,并由人实际控制,互相关联,彼此掩护,集资行为传播速度快,覆盖范围广,风险积累迅速,使得集资参与人数与投资金额飙升,导致大案要案频发。

（三）犯罪团伙往往设立公司,伪装成合法经营模式
非法集资犯罪分子往往经工商注册成立公司,工商执照、税务登记等手续齐全,内部岗位分工明确,通过与集资参与人签订投资或者理财合同,以借款、承诺支付高额利息等回报方式吸收存款。为了营造合法经营的假象,犯罪分子往往精心策划,打消投资者的疑虑,较为常见的手段包括:一是以提供休闲旅游投资养老等为名,通过收取会员费缴纳保证金、办理年卡等方式非法集资;二是采用股权众筹方式非法集资,假借皮包公司的名义募集资金,承诺保本且高额返利,实际并未取得有关部门的批准;三是以债权转让名义进行非法集资,涉案公司与集资参与人形式上签订债权转让合同,而所谓的债权往往系伪造或者并没有实际转让,以达到吸收资金留作他用的目的;四是以P2P为名进行非法集资,名义上通过网络平台进行“一对一”借贷,但实际上放入平台中间账户,形成资金池,由平台而非集资参与人本人选择贷款方;五是以委托投资、理财为名非法集资,如代为买卖证券,对客户作出稳赚收益或者赔偿损失的承诺,将客户的交易结算资金和证券归入自有财产;六是凭借其他金融从业资质混淆视听,从事非法集资活动。在实施上述犯罪过程中,犯罪分子还往往采取自融自保的模式,与集资参与人约定在非法集资公司不能按约定给付本金利息时,由第三方公司代为偿还,而该担保公司与非法集资公司均掌握在一人之手。

（四）互联网犯罪高发,新型作案手段迭出
随着互联网金融的快速发展,通过互联网平台或借助互联网进行非法集资的案件数明显增长。较为典型的是以P2P为名实施的非法集资、网贷平台线上线下结合操作成为新手段。此外,非法集资行为还出现了以区块链和虚拟货币为新噱头,用暴利超贩毒”等极具煽动性的宣传语给集资参与人描绘暴富蓝图。如西城区检察院受理的全市首例以区块链和虚拟货币名义进行非法集资的案件。犯罪嫌疑人索某标榜以区块链技术作为底层技术支撑,利用平台推广虚拟货币积分,向集资参与人宣传虚拟货币是一种资产,总量有限,越发越少、买得越晚越贵、越难买到,升值空间巨大,引诱众多集资参与人投资。最终,投资参与人损失数额巨大,对于国家安全、人民财产、社会稳定、区域经济等造成负面影响。

（五）犯罪形态多变,容易与其他犯罪相竞合
随着非法集资类犯罪形态的升级,该类犯罪容易与组织、领导传销活动犯罪,非法经营犯罪,擅自发行股票、公司、企业债券犯罪等其他犯罪发生竞合。如部分涉众型集资诈骗案中,涉案公司宣传的投资方式有静态受益和动态受益。静态即按日息或月息计算,根据投资额的百分比返利。动态即拉人头,客户若推荐其他客户到公司投资,可以获得公司支付的推荐奖励,以一级分销客户、二级分销客户、三级分销客户的奖励依次递减。涉案公司以介绍他人投资给人头费、返点等方式,诱使集资参与人拉拢他人参加投资,这就同时涉及非法集资犯罪和组织、领导传销活动犯罪。

（一）关于跨区域犯罪的证据审查

2015年10月,国务院下发的《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》对跨省非法集资案件明确了“三统两分”的工作原则,即坚持统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳。2019年1月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)也提出由案件主办地统一负责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判并就全案处理政策等相关工作要求向其他涉案地的办案机关进行通报,其他涉案地的办案机关应积极协助。
关于案件主办地与协办地之间的证据共享问题,实践中障碍较大,往往因信息不畅等因素未能及时实现跨省证据交换关于证据审查和引导侦查的要点,建议进一步健全证据交换共享机制,协调推进跨区域案件办理。对涉及主案犯罪嫌疑人的证据,一般由主案侦办地的办案机关负责收集,其他地区提供协助他地区的办案机关需要主案侦办地提供证据材料的,应当向主案侦办地的办案机关提出证据需求由主案侦办地办案机关收集并依法移送。审查批捕前已提前介入的案件,可以由各省检察机关相互协作督促本地公安机关与其他地区公安机关做好证据交换。在审查速捕环节检察机关以督促公安机关交换证据为主,必要时也可以自行调取。

（二）关于犯罪故意的证据审查

《意见》指出,对于犯罪故意的审查,应当根据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究的情况以及吸收资金的方式、宣传推广合同资料、业务流程等证据,结合其供述进行综合析判断。实践中往往是涉案公司的非核心人员（如员工、行政管理人员等)辩解对公司非法吸收公众存款不明知。结合上述规定,对于此类人员，一般从以下几个方面审查确定其主观上是否明知：

一是其主要职权是否涉及接触集资参与人、控制资金流向等关键环节。二是其主观上是否明知公司的运营模式,根据该运营模式是否可以推定其具有违法性认识。对于不属于非法募集资金链条中关键岗位,且级别较低,只领取固定工资,接受上级指示开展工作的,应慎重认定其主观明知状态。三是在单位犯罪中,对于纯属执行单位领导指派参与实施犯罪,且从业时间短,在单位犯罪中层级较低,无相关职业经历、专业背景的,其提出不明知的辩解,如确无其他证据证明的,可以认定其不具有主观故意。值得注意的是,实践中还需要通过审查行为人在涉案公司负责管理职务的时间节点、自有银行账户资金往来情况等内容来区分行为人主观明知的时间节点。

关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述及相关业务人员的证言,核实犯罪嫌疑人的基本情况;二是审查公司账户和犯罪嫌疑人的个人账户,结合供述查明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的时间和参与程度;三是审查集资参与人的证言、辨认笔录,核实其是否与犯罪嫌疑人有过接触,包括线上线下联系、合同签署、资金往来等;四是审查各类会议记录、纪要、视听资料、相关工作制度、业务培训文件以及各类合同、协议宣传资料等,并结合证人证言、同案犯供述,核实犯罪嫌疑人是否参与组织、策划,是否参与合同签订、公开宣传游说集资参与人等活动。
（三）关于对“非法性”的证据审查
“非法性”涉及犯罪主体资质,主要注意两个问题:一是移送的案件材料往往仅有工商营业执照而缺少相关行政监管机关是否批准的证据,此时应综合审查其他证据进行判断,必要时补充调取相关证据。二是对于借用合法经营形式进行非法集资的,容易误将金融监管机关的登记备案等同于具备特定金融业务从业资格。对于此类案件,应重点审查其行为本质,把握行政违法与刑事犯罪的界线,防止打着合法私募的旗号非法集资。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下:一是审查公司营业执照、经营许可证及相关批准文件,了解其成立时间、股东构成、经营范围、资产状况、组织机构、人员结构,核实是否合法经营、是否超出经营范围、是否以合法形式掩盖非法目的来变相吸收公众存款;二是审查相关行政监管单位的证明材料核实涉案公司是否获得银行业等监督管理部门的批准,因犯罪嫌疑人对涉案公司是否具备资质最为了解,由其承担提供线索的义务更为合理;三是审查犯罪嫌疑人的个人账户、公司账户,结合犯罪嫌疑人、同案犯供述和员工证言,核实账户是否混同、是否形成资金池;四是对于犯罪嫌疑人主张其行为系合法金融从业行为的,重点审查其是否符合相关行政法律规定的主体资格要求以及经营方式是否合法。

对其中几类特殊情形尤其应引起重视,其一是以私募基金的形式募集资金,应当核实其是否按照规定登记备案、是否对集资项目进行风险评估和风险控制、是否履行了对投资者风险识别能力和风险承担能力的审查义务、是否设置100万元的最低投资数额、是否对投资者作出投资风险提示、是否承诺还本付息等。其二是以股权众筹为形式的非法集资,应当重点核实其是否按照规定进行登记备案,是否从事自融业务或为关联方融资,是否对募集的资金设置专门账户,是否对投融资双方进行必要的审核,是否对投资者进行风险提示,是否通过公开或者变相公开的方式向社会公众发行债券,是否向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益是否在同一时间通过两个或者两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资,是否在股权众筹平台以外的公开场所发布融资信息等。其三是以P2P为名义的非法集资,应重点核实其是否从事自融业务;是否参与出借人与借款人的交易,并归集资金形成资金池;是否将债权转让获得的资金分配给出借人,或者将债权转让获得的资金出借形成新的债权;是否承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;是否建立第三方资金托管机制;是否将借贷资金存于个人账户;是否履行审查义务、禁止借款人实施非法集资活动等。

（四）关于对“公开性”的证据审查公开性”
即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众公开宣传,应重点审查宣传途径、宣传对象、宣传场所、宣传范围等。需要注意的是,如果只在公司内部对员工进行宣传,或者只是在家庭内部对家庭成员进行宣传,则不符合“公开性”的特征。“公开性”与“社会性”的审查紧密相关需要综合二者作出准确判断。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言,核实公司扩散消息的范围、宣传渠道;二是审查集资参与人的证言,核实获取投资信息的方式;三是审查其他客观性证据,核实涉案公司或犯罪嫌疑人是否利用微信平台、公司宣传传单、公司网页等公开渠道宣传信息,其相关电子聊天记录是否反映面向社会进行宣传等。
（五）关于对“利诱性”的证据审查“利诱性”
即犯罪主体承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。非法吸收公众存款罪的犯罪对象是存款,存款的本质是保本,因此对于“利诱性”的分析应着重于“还本付息”。同时也不能机械地理解,对于没有明确表明无风险,但是采用夸大措辞或者片面宣传的方式,导致一般集资参与人作出无风险预判的,也应当认定为具有利诱性。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下一是审查书面集资协议,核实是否有风险约定事项,对于有书面约定风险的,则需进一步审查犯罪嫌疑人及同案犯供述、员工证言、投资参与人证言核实是否口头承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;二是审查公司宣传传单、网页宣传语等其他客观性证据,核实是否承诺还本付息或者足以让社会公众误解为无风险三是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、公司员工证言核实公司宣传用语是否有还本付息的含义;四是审查集资参与人证言,核实被吸引投资的情况,以及犯罪嫌疑人一方在非法集资之前是否审核了集资参与人的风险识别能力和风险承担能力,是否对集资参与人作出风险提示;五是如有担保公司,则应审查该公司的营业执照,询(讯)问直接责任人、涉案公司主管,核实该担保公司的股东构成以及与涉案公司是否由同一人或同一伙人操控。
（六）关于对“社会性”的证据审查社会性”
即非法集资须面对社会公众,面对社会不特定的对象,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收公众存款。重点应审查该公司宣传对象的真实身份,需要注意以员工投资入职为名、向不特定人非法吸收资金的形式。以投资作为入职的先决条件,入职不签订合同、不坐班,约定定期发放固定工资,实质上并未形成真正的劳务、人事关系的,属于变相支付利息,符合社会性”特征。部分集资参与人系员工,入职后拉拢亲人、朋友投资的,由于涉案公司对吸收资金的对象并没有特殊限定,这类群体如果不是近亲属就属于不特定对象,符合“社会性”特征。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下一是审查集资参与人的身份信息以及与涉案公司签订的各类合同,结合犯罪嫌疑人、同案犯供述、集资参与人证言,核实其是否系亲友或单位内部人员;二是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言,核实公司扩散消息的主要对象及实际经营情况;三是审查集资参与人证言,核实其获取投资信息的方式、投资时间、投资金额、投资合同的签署、履行等情况;四是审查其他客观性证据,核实相关电子聊天记录是否反映犯罪嫌疑人实际面向不特定人吸收资金等。

（七）关于集资诈骗罪“非法占有目的”的证据审查
2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条的规定,对于行为人是否具有非法占有目的提出了八项判断标准,结合这些标准,证据审查应主要解决以下问题:

第一,对“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还”的认定。关于生产经营活动的界定,理解不一。有观点认为应有实际利润产出的投资项目,既包括实业项目,也包括金融领域的资本项目、银行理财等。也有观点认为,公司运营的房租、员工工资等属于犯罪成本,不能作为生产经营活动内容,同时,公司的还本付息、提成佣金以及公司给员工的赠与等都不能认定为生产经营活动。第二,对“明显不成比例”如何判断的问题。可以规定一些原则性指引,但是具体情况需要具体分析。第三,对“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还”中“肆意挥霍”的理解。对于明显高于行业水平的大额奖励、赠与、个人奢侈品的支出等应理解为挥霍,对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的,原则上也应认定为具有非法占有目的。第四,对“将集资款用于违法犯罪活动”的认定。对于将集资款用于赌博、贩毒、涉黄、涉恐等的,明显属于违法犯罪活动;对于将集资款用于非法搭建PP公司等的,则应审查是否明知所搭建的平台为非法平台。第五,对“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金”的认定。有些案件中高管在公司资金链断裂时或者公司运营中,出于逃避法律责任等多种目的,销毁大量合同或者财务账目。但如果其他证据足以证明该公司并没有虚假项目,且资金去向也很明确、多数用于生产经营的,则不能仅凭这一项认定其具有非法占有目的。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下:是审查投资合同、宣传资料、培训内容等与实施非法集资整体行为模式相关的证据,核实所募集资金是否用于生产经营活动及用于生产经营活动的例。二是审查资金往来记录、会计账簿和会计凭证、公开宣传的材料等证据,结合犯罪嫌疑人、同案犯供述、相关证人证言,核实资金使用成本(包括利息和佣金等)、资金决策使用过程、吸收资金所投资的项目内容、投资实际经营情况、财产转移情况等来证明资金的使用情况;核实公司盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等来证明归还能力。三是审查司法会计鉴定,必要时引导鉴定方向,根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定项目,保证司法会计鉴定意见与待证构成要件事实之间的关联性,核实所募集资金是否用于生产经营活动及用于生产经营活动的比例,以及是否存在肆意挥霍集资款资金缺口等情况。

（八）关于单位犯罪的证据审查
相关行为是否属于单位犯罪,需要明确几个问题:一是单位设立后专门从事违法犯罪活动的,当然以自然人犯罪追究刑事责任。二是涉案公司除了有非法集资业务外,还有其他合法的生产活动或者前期属于合法经营,后期才开展非法集资业务的,则需要区分是否以从事非法集资等犯罪活动为主。三是犯罪活动虽然经单位决策实施,但违法所得归个人所有的,仍然应当认定为个人犯罪。四是对分支机构的追责。参与非法集资、全部或部分违法所得归分支机构所有并支配的分支机构,应当作为单位犯罪主体被追究刑事责任,该分支机构的相关涉案人员应当作为该分支机构的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员被追究刑事责任;违法所得完全归分支机构的上级单位所有并支配的,该上级单位(符合单位犯罪主体资格)构成单位犯罪,分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的其他直接责任人员被追究刑事责任。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下是审查公司决策、管理、考核等相关文件,以及OA系统中电子数据、资金往来记录等证据,核实犯罪活动是否经单位决策实施。二是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言,了解公司组织架构、运营情况等,核实单位员工是否按照单位决策实施具体犯罪活动。三是审查公司账目、审计鉴定报告等证据,结合犯罪嫌疑人、同案犯供述,核实收益是否归单位所有;区分合法经营与非法经营的时间节点,核实单位是否以从事违法犯罪活动为主。

（九）关于犯罪金额的证据审查
关于犯罪金额的认定,有三个问题需要重视是反复投资的金额应当累计计算。集资参与人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的,金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。二是两类数额不应当计入犯罪数额除非属于《意见》规定的例外情形,否则犯罪嫌疑人自身及其吸收的近亲属所投资的资金,以及记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金,不应当计入犯罪数额。但所涉金额仍应计入上一级负责人及所在单位的吸收金额。三是不以集资参与人的言词证据作为认定犯罪数额的必要条件。确因客观条件的限制无法收集到全部集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象的人数和吸收资金数额。四是对负责或从事行政管理、财务会计技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪认定犯罪数额,但在犯罪情节上可以结合其在犯罪中的地位和作用,依法认定主从犯并确定相应刑事责任。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下是审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言,核实涉案公司的整体架构、部门结构、人员层级、经营流程等,明确每名犯罪嫌疑人应承担的刑事责任范围;二是审查涉案主体的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据,核实交易信息;三是审查书面合同、银行账户交易记录、POS机支付记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、集资参与人的言词证据等,综合认定非法集资对象的人数和吸收资金数额。

（十）关于逮捕必要性的证据审查
关于逮捕必要性审查,主要应区分共同犯罪中的主从犯。鉴于涉众型经济犯罪的社会影响恶劣主犯以及不积极退赔的从犯,原则上不应采取取保候审等强制措施。但为了最大限度地减少集资参与人的实际损失,对于积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的,且不会妨碍进一步侦查取证的,可以不予逮捕。此外,对于情节显著轻微危害不大的,不认定为犯罪关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下一是审查全案证据材料,依法区分主从犯;二是审查犯罪嫌疑人供述,依法告知其认罪认罚从宽的政策,核实其是否具有认罪认罚、主动退赃退赔等从宽情节;三是审查犯罪嫌疑人的身份信息,核实其是否为初犯、偶犯,对于累犯或因类似行为受过行政处罚的,不应采取取保候审等强制措施;四是审查全案证据材料,核实是否有同案犯在逃;五是审查犯罪嫌疑人退还违法所得的手续材料,核实退还款物是否与其应当承担的刑事责任相符,能否最大限度地减少集资参与人的实际损失。

（十一）关于追赃挽损的证据审查

目前各地的追赃挽损工作做法不一,实践中对下列问题的争议较大:对于未被追究刑事责任的人,能否要求其退赔赃款并扣押在案;对于提成较低、工资较少的犯罪嫌疑人,可否查封扣押冻结其超过违法所得的财产;对于只拿工资不拿提成、返佣、好处费的,可否要求其退还工资等。对此需要进一步研究并出台相关指引。
关于证据审查和引导侦查的要点,建议如下：一是审查犯罪嫌疑人供述,核实有关涉案款物的去向和个人财产情况,引导侦查、督促犯罪嫌疑人拟定退款计划,及时清退犯罪所得;二是审查集资参与人及其他证人的证言,核实涉案款物去向的线索;三是审查公司账目、银行账户、固定资产等证据材料,核实可以依法追缴的财物。

（一）加强专业化办案机制建设
非法集资犯罪作为金融犯罪中最为重要的犯罪类型之一,案件情节复杂、犯罪时空交叉、调查取证面广、犯罪手段智能化、专业化。加之长期以来检察机关没有专门办案机构来办理此类案件,且熟知金融知识的检察官相对较少,于是在办理此类案件尤其是利用网络、电信等高科技手段实施的非法集资犯罪案件时就显得力不从心,从而制约了办案效果。在改革背景下,北京市检察机关大刀阔斧地优化机构设置和职能配置,初步建立健全三级检察机关金融检察部门的设置,通过完善专门类型案件办理机制,强化对重大金融犯罪案件的督导,对专案提前介入引导侦查,整合力量解决疑难复杂问题,成功办理了一批在全国范围内有影响力的案件。建议在本轮司法体制改革中,在全国范围内统一检察机关专业化办案组设置,打造专业化办案团队,提高此类案件的办理质效。

（二）进一步明晰司法办案标准建议
在已有规定的框架下,进一步研究解决非法集资案件中存在的案件定性、人员追责、犯罪数额计算、单位犯罪认定、非法占有目的认定等分歧明确审判阶段需要达到的证据标准,统一认识,对困扰司法办案的紧迫性问题提出具有可操作性的明确指引。
（三）完善引导侦查工作机制
提供相对明确的证据收集与审查办案参考,为引导侦查指明方向。为解决专业疑难复杂问题,可以充分引入有专门知识的人审查办案制度,如北京市检察机关为解决电子取证审查问题,派内部技术人员跟随办案组介入案件审查,从提前介入环节即开始提供内部专业意见供检察官决策参考,在很多大案要案的办理过程中发挥了重要作用。